Modifica unilaterale e recesso contratti bancari
Modifica unilaterale dei contratti bancari di durata e diritto di recesso:
una ricognizione problematica.
L’intervento dell’art.10 del d. l. del 4 luglio 2006, n.223, convertito, con modifiche, con L. n. 248 del 4 agosto successivo, sulla disciplina delle variazioni unilaterali delle condizioni contrattuali nei rapporti bancari, ha determinato qualche incertezza interpretativa di non secondaria importanza.
In particolare, tali incertezze hanno riguardato i presupposti obiettivi di una tale facoltà, e la ripartizione dei costi ad essa collegati. Un documento di ‘chiarimenti’ da parte del Ministero dello Sviluppo Economico del 27 febbraio 2007, tuttavia, ha inteso far chiarezza sull’istituto, ma non tutti i motivi di perplessità sembrano fugati.
Si verificheranno pertanto le persistenti criticità del testo, pur dopo i chiarimenti governativi.
Un primo aspetto dal quale si ritiene opportuno partire, pur se non derivante da incertezze di natura letterale, è quello inerente la possibilità di esercitare la facoltà di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali solo se espressamente prevista in contratto. Per essere più precisi, allora, converrà dire che tale ‘facoltà’ attribuita dalla Legge non riguarda i contratti di durata tout court, ma solo quelli per i quali sia stato espressamente ‘convenuto’ la possibilità di esercitarla. In altre parole, la legge di riforma non ha reso tale facoltà ‘naturale’ ad ogni contratto di durata, bensì ne ha reso legittimo l’inserimento pattizio (e, come vedremo, a certe condizioni). Ribadiamo che il testo (riformato) del primo comma dell’art.118 del Testo Unico Bancario (D. Lgs. 385/1993) è chiaro a riguardo, ma riteniamo che tale fondamentale presupposto (operativo ed interpretativo) sia, in qualche commento, non sufficientemente sottolineato.
Tale esplicita convenzione, deve poi rispettare tre presupposti fondamentali, uno di natura formale e due di natura sostanziale, ovvero che:
a) sia possibile esercitare tale facoltà solo in presenza di un ‘giustificato motivo’;
b) solo per fattispecie di variazione già previste in contratto (impossibile l’introduzione di clausole ex novo);
c) sia pattuita nel rispetto delle forme previste dall’art.1341 C.c., co. II (la generale disciplina sulle ‘condizioni generali di contratto’, ovvero l’espressa e separata sottoscrizione per iscritto).
A tale facoltà, essendo attribuita in via del tutto eccezionale ad una sola delle parti del contratto, viene riconosciuta specularmente, per mantenere l’equilibrio sinallagmatico, una conseguente facoltà di recesso da parte dell’altro contraente, che ha così la possibilità di recedere, entro sessanta giorni e senza spese, da un contratto dalle condizioni modificate e da lui mai accettate.
Tralasciando le questioni inerenti l’ambito di applicazione soggettivo di tali facoltà, definiti nella nota del Ministero genericamente come ‘intermediari’ e che vengono dettagliatamente individuati, è opportuno soffermarsi su due degli aspetti sopra elencati, partendo da quello del ‘giustificato motivo’.
Tale aspetto, secondo la lettura del Ministero, può afferire sia alle qualità del cliente, quali il suo ‘grado di affidabilità’, sia alle variazioni di condizioni economiche generali che influiscano sui costi operativi sostenuti dagli intermediari.
Sul punto, tuttavia, è opportuno formulare due osservazioni.
La prima è che, sempre secondo il disposto del comma I del novellato art. 118 T.U.B., anche la prospettazione del ‘giustificato motivo’ sembra dover rispettare i criteri dell’art. 1341 C.c., e pertanto si dovrebbe concludere, a nostro avviso, per una comunicazione preventiva ed espressamente accettata e sottoscritta, pur generica, degli elementi che possano rappresentare ‘giustificati motivi’ di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali. Il testo, sul punto, ci sembra alquanto rigido e difficilmente compatibile con una interpretazione meno rigorosa. Un mancato rispetto di tali formalità dovrebbe comportare pertanto, anche in questo caso, l’inefficacia di tali clausole, qualora fossero sfavorevoli per il cliente (ex art.118, co.III, T.U.B.).
La seconda osservazione riguarda invece i costi operativi sostenuti dagli intermediari che, secondo il Ministero, possono aumentare, variando così le condizioni contrattuali, in ciò giustificando la facoltà di modifica unilaterale. La peculiarità di tale previsione, tuttavia, è che tale aspetto funziona solo a favore dell’intermediario e non anche, in senso contrario, in favore del cliente. Ovvero, se il costo per l’intermediario dovesse aumentare, quest’ultimo potrebbe esercitare la facoltà di modifica unilaterale; al contrario, se il cliente dell’intermediario dovesse avere conoscenza di un intermediario che ha costi più bassi, non potrebbe godere lui stesso della medesima facoltà (modifica salvo recesso)… . Certo, si è ben consapevoli come possa ritenersi ingiustificato equiparare un soggetto che dei costi ce li ha (l’intermediario), con uno che non ne ha (il cliente), ma se ci poniamo nell’ottica delle parti all’interno di un contratto, e di ciascuna di esse nel reciproco rapporto economico e sinallagmatico, all’aumento del ‘rischio’ di una (il possibile aumento dei costi) dovrebbe paragonarsi l’aumento del ‘rischio’ dell’altra (vincolatività contrattuale a tempo indeterminato a fronte di altre condizioni contrattuali più vantaggiose). Probabilmente, tuttavia, tale limitazione può essere ritenuta compensata dalla previsione di cui all’art.10, co.II, della L. 248/06 (sulla quale si legga infra).
Correttamente, infine, il chiarimento del Ministero evidenzia anche come il ‘giustificato motivo’ debba essere comunicato, affinché il cliente possa valutarne la fondatezza e la congruità, ovvero contestarlo e difendere i propri interessi.
Il secondo aspetto particolarmente delicato della normativa citata, è infine quello relativo alle spese in caso di recesso.
Da questo punto di vista, la disciplina, dopo la legge di conversione dell’agosto 2006, è diventata duplice, atteso che, nello stesso articolo (art.10), sono contemplate due fattispecie distinte, ovvero, sempre nell’ambito di contratti di durata,:
a) il recesso del cliente a sèguito di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali (co. I);
b) il recesso del cliente, prevista come facoltà sempre liberamente esercitabile (co. II).
Il primo, infatti, viene disciplinato dal testo dell’art. 118, co. II, del T.U.B. (per come novellato dall’art.10, co.I, della L. 248/06), in cui si specifica che il cliente, in caso di recesso a sèguito di modifica unilaterale da parte dell’intermediario, possa esercitare il suo diritto “senza spese”.
Il secondo, invece, viene disciplinato dal comma II dell’art.10 della L.248/06, esula pertanto il contenuto (e i limiti) del T.U.B. e specifica come “in ogni caso, nei contratti di durata, il cliente ha sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura”.
Da tale diversa disciplina, allora, e sulla base della maggiore ampiezza della prima dizione rispetto all’altra, può argomentarsi che, mentre in caso di recesso a sèguito di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, al cliente non possa addebitarsi nessuna spesa, l’esercizio del recesso non giustificato da modifica contrattuale, possa comportare il pagamento da parte di quest’ultimo di quelle spese che non rientrino in ‘penalità’, né in ‘spese di chiusura’.
Da qui, appare agevole concludere quella che potrebbe delinearsi come la ‘disciplina dei costi’ sopportati dal soggetto intermediario, che nel caso di recesso dovuto a modifica unilaterale, non dovranno certamente essere addebitati al cliente, mentre nel caso di recesso non giustificato da parte del cliente, potrebbero trovare maggior motivo (giuridico e funzionale) per una loro attribuzione a quest’ultimo.
Su tale ultimissimo punto, peraltro, si specifica come le indicazioni date dal Ministero nel 2007 siano discordi con la tesi qui sostenuta (inglobando i ‘costi di chiusura’ nelle ‘spese di chiusura’), ma anche discordanti, a nostro modesto parere, con il testo normativo, ponendo una distinzione tra ‘costi di chiusura’ interni (non addebitabili) e ‘costi di chiusura’ sostenuti da soggetti terzi (addebitabili al cliente), che, salvo espressa pattuizione contrattuale (e sempre che rispetti le formalità dell’art.1341, co.II, C.c.), non essendo previsti da alcun dato normativo, non sembra giustificabile.
Avv. Antonio M. Polito, Piazza Castello 9, 10123 Torino
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Diritto di recesso con tassa di indennità?
Riflessioni in calce alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee
Nella sentenza in esame, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee (C.G.C.E.) ha affrontato un interessante aspetto legato alla disciplina delle vendite a distanza.
In sintesi, la Corte si è espressa sulla conformità alle previsioni comunitarie relative al diritto di recesso nei contratti a distanza (Dir. n.97/7, art. 6, nn. 1 e 2) di una norma del Codice civile tedesco (art.312d del B. Gb.) che specifica che il consumatore potrebbe essere “tenuto a corrispondere un’indennità per il deterioramento della cosa derivante da un uso della stessa conforme alla sua destinazione, purché sia stato informato per iscritto, al più tardi al momento della conclusione del contratto, di tale conseguenza e della possibilità di evitarla”.
Si ricorda che, sul punto, la normativa europea è decisamente rigida, atteso che le uniche spese previste legittimamente a carico del consumatore in caso di un suo recesso nel rispetto delle modalità previste, possono essere “eventualmente” ed esclusivamente quelle “dirette di spedizione dei beni al mittente”.
A rigor di logica, pertanto, l’articolo presente nel codice tedesco prevede la possibilità di caricare il consumatore, che pur formalizza tempestivamente il suo recesso, di spese certamente non riconducibili alle sole “spese dirette di spedizione”, previste dal testo comunitario come unica e tassativa eccezione alla regola generale della gratuità per l’esercizio legittimo di tale diritto fondamentale nelle vendite a distanza.
Eppure la Corte di Giustizia, nel caso di specie, conclude diversamente, elaborando un principio che appare, a nostro modesto avviso, quantomeno opinabile.
A mo’ di premessa, la Corte ribadisce che certamente la disciplina comunitaria “osta ad una normativa nazionale la quale preveda in modo generico che il venditore possa chiedere al consumatore un’indennità per l’uso di un bene acquistato tramite un contratto a distanza nel caso in cui quest’ultimo ha esercitato il suo diritto di recesso entro i termini”.
Tuttavia, aggiunge, tale medesimo principio non contrasta con la possibilità che “venga imposto al consumatore il pagamento di un’indennità per l’uso di tale bene nel caso in cui egli abbia fatto uso del detto bene in un modo incompatibile con i principi del diritto civile, quali la buona fede o l’arricchimento senza giusta causa, a condizione che non venga pregiudicato il fine della direttiva e, in particolare, l’efficacia e l’effettività del diritto di recesso, ciò che spetta al giudice nazionale determinare”.
Prima di commentare la sentenza della Corte, per meglio valutare la sua portata, conviene a questo punto fare un passo indietro e vedere le specificità del caso concreto.
Accade allora che la ditta Tizia, sul suo sito web, propone l’acquisto di un computer portatile per € 278, con la specificazione, all’interno delle condizioni generali di vendita, inerente l’‘indennità’ sopra illustrata, conforme alla tipologia prevista dal codice civile tedesco. La Sig.ra Caia, nel dicembre 2005, acquista il computer il cui schermo, a ben otto mesi di distanza (agosto ‘06), manifesta un grave difetto che la ditta Tizia si rifiuta di eliminare gratuitamente. Nel novembre successivo, allora, la Sig.ra Caia, anche in virtù della mancata decorrenza dei termini di legge per illiceità nella forma di comunicazione della clausola (non espressamente comunicata per iscritto), formalizzava il suo recesso con richiesta di rimborso di quanto pagato e contestuale restituzione del computer difettoso. A fronte di tale richiesta, però, la ditta Tizia a sua volta richiedeva alla Sig.ra Caia l’‘indennità’ derivante dall’uso di otto mesi del computer portatile; indennità che veniva quantificata valutando il prezzo medio di un noleggio di computer portatile (€ 118,80 per 3 mesi) per il periodo di detenzione del bene, portando così a € 316,80 le pretese della ditta nei confronti della consumatrice.
A questo punto, il Giudice tedesco sospende il processo, promuovendo procedimento pregiudiziale di conformità di tale normativa interna con il principio di cui nella direttiva comunitaria sulle vendite a distanza.
La Corte, come abbiamo visto, si esprime a favore di una compatibilità con il principio comunitario di una normativa nazionale che giustifichi la richiesta di un’‘indennità’ in virtù di principi fondamentali del diritto civile nazionale, quali quelli di ‘buona fede’ o di ‘arricchimento senza causa’. Spetterà poi al Giudice interno, conclude la Corte, valutare la compatibilità di tali previsioni con l’‘effettività’ e l’‘efficacia’ del diritto di recesso.
In ordine a tale concluso, possono però venir mosse alcune osservazioni.
La prima, già accennata, è di natura letterale: il testo della direttiva, per quanto possa essere interpretato alla luce dei vari ‘considerata’ preliminari, si ritiene che difficilmente possa arrivare a comprendere, unitamente alle mere spese per costi di spedizione, ulteriori forme di ‘indennità’ in virtù di altrettanto fondamentali ‘principi di diritto civile’. E tanto, proprio in presenza di (altro limite di natura letterale) un ‘deterioramento della cosa derivante da un uso della stessa conforme alla sua destinazione’. Ricordiamo infatti il testo dell’art.6, n.1 della direttiva:
“1. Per qualunque contratto negoziato a distanza il consumatore ha diritto di recedere entro un termine di almeno sette giorni lavorativi senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo. Le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso sono le spese dirette di spedizione dei beni al mittente […]”.
Il secondo paragrafo ribadisce ulteriormente tale limitazione:
“2. Se il diritto di recesso è stato esercitato dal consumatore conformemente al presente articolo, il fornitore è tenuto al rimborso delle somme versate dal consumatore, che dovrà avvenire gratuitamente. Le uniche spese eventualmente a carico del consumatore dovute all’esercizio del suo diritto di recesso sono le spese dirette di spedizione dei beni al mittente. Tale rimborso deve avvenire nel minor tempo possibile e in ogni caso entro trenta giorni”.
Come si vede, il testo è attento a richiamare ogni forma di richiesta economica formulata al consumatore in conseguenza del suo recesso, giustificata sia in termini di ‘penalità’ che in termini di ‘spesa’, che in entrambi i casi non possono mai andare oltre il rimborso delle spese di spedizione di rinvio dei beni al mittente. Al contrario, peraltro, la decisione fa riferimento ad una ‘indennità’ (tipica definizione di un danno derivante da atto di per sé legittimo…) per un ‘uso del bene conforme alla sua destinazione’ ma ‘in modo incompatibile con i principi del diritto civile’, mentre la clausola del Codice civile tedesco fa riferimento ad un ‘deterioramento’ del bene derivante dal suo ‘uso’… Sembra che i principi richiamati siano allora differenti: il primo (quello richiamato in sentenza), di natura soggettiva, è comunque quello di una certa qual forma di ‘colpa’ del consumatore (per comportamento contrario a buona fede o per ingiustificato arricchimento), mentre il secondo (quello del codice civile tedesco), di natura oggettiva, derivante da una diminuita qualità del bene (‘deterioramento’). La differenza tra i due elementi appare evidente, anche solo dal punto di vista probatorio: del primo infatti bisognerebbe fornire adeguata prova, mentre il secondo si basa su elementi di natura pressoché oggettiva, essendo connaturati allo stesso concetto di ‘uso’ del bene. La differenza di interpretazione, sul punto, appare a nostro avviso macroscopica.
Infine, ulteriore dato letterale ostativo ad una interpretazione, diciamo così, estensiva di previsioni di spese a carico del consumatore in caso di esercizio del diritto di recesso, lo troviamo proprio nel 14° ‘considerando’ della direttiva, nel quale si specifica che “è necessario limitare ai costi diretti di spedizione dei beni al mittente gli oneri – qualora ve ne siano – derivanti al consumatore dall’esercizio del diritto di recesso, che altrimenti diventerà formale”. Qui troviamo, infatti, un’altra accezione del termine che definisce le possibili richieste economiche da parte del mittente/venditore, che qui vengono chiamate ‘oneri’. Termine che, aggiunto alle ‘spese’ ed alle ‘penalità’ dell’articolo, dovrebbe davvero coprire tutte le possibili tipologie di richieste economiche nei confronti del recedente.
Un secondo elemento degno di considerazione è poi la natura della previsione della direttiva, nonché il suo livello nella gerarchia delle fonti di diritto. Si intende, con questo, evidenziare da un lato la specialità della norma comunitaria nei confronti degli stessi ‘principi generali del diritto civile’, per cui non dovrebbe rappresentare un ostacolo risolvere per la prevalenza della prima sui secondi, anche nella traduzione di diritto interno. Dall’altro, si ritiene che la natura comunitaria di tale principio dovrebbe impedire al diritto interno di prevedere norme o principi in contrasto con essa, tanto in un’eventuale normativa speciale, che, a rigor di logica, nei principi generali del ‘codice civile’.
Terzo elemento di riflessione, è quello sull’‘effettività’ e sull’‘efficacia’ della previsione. Come vedremo meglio valutando i possibili effetti dell’interpretazione della Corte di Giustizia sul caso di specie, si nutre qualche dubbio che la previsione di tali ‘indennità’ possa essere compatibile con il principio di ‘effettività’ del diritto di recesso, soprattutto quando la prima viene corrisposta anche in caso di un uso del bene corretto e conforme alla sua natura. Di fatto, in questa maniera, si verrebbe a giustificare sempre e comunque un’‘indennità’ derivante dall’uso di tale bene, inconciliabile proprio con la funzione dell’istituto del diritto del recesso, mirante a tutelare il diritto del consumatore a “visionare il bene” o a “prendere conoscenza della natura del servizio”, comunque “prima della conclusione del contratto” (cfr. 14° ‘considerando’).
Peraltro, mirando a tutelare il consumatore in previsione (e quindi in attesa…) del perfezionamento del contratto, tale indennità potrebbe essere al contrario qualificata come forma di ingiustificato arricchimento da parte del venditore, in quanto renderebbe di fatto ‘patrimonializzabile’ in suo favore l’esercizio di un diritto legittimo e previsto dalla direttiva come puramente facoltativo (ovvero, senza necessità di motivazione) da parte del consumatore.
Ulteriore elemento sul quale è opportuno soffermarsi è poi quello della competenza riservata dalla Corte di Giustizia al giudice nazionale. Dopo aver infatti indicato come potenzialmente conforme ai dettami della direttiva una norma nazionale che stabilisca un’‘indennità’ per il consumatore che utilizzi il suo diritto di recesso con modalità contrarie ai principi di buona fede o di arricchimento senza causa, i giudici comunitari aggiungono che tanto si possa ritenere legittimo “a condizione che non venga pregiudicato il fine della detta direttiva e, in particolare, l’efficacia e l’effettività del diritto di recesso, ciò che spetta al giudice nazionale determinare”. L’individuazione della competenza del giudice nazionale nell’ultima parte del concluso, tuttavia, suggerisce qualche elemento di perplessità, atteso che sembrerebbe più appropriata alle regole del rapporto tra giudice comunitario e giudice interno, la soluzione per la quale quest’ultimo abbia competenza a valutare i concetti interni di buona fede, arricchimento senza causa e conformità di questi con la previsione di tale ‘indennità’, mentre il primo rimanga competente per le questioni inerenti la conformità delle previsioni interne con quelle di fonte comunitaria. Sulla base di tale premessa, allora, che rappresenta la regola generale in tema di riparto di competenze tra giudici nazionali e giudici della Corte di Giustizia, essendo il principio di ‘effettività’ e ‘efficacia’ del diritto di recesso di natura comunitaria (cfr. 14° considerando e art. 6 dir. 7/97, come ricordato nella stessa sentenza in commento), appare non conforme a tale regola generale la delega al giudice nazionale del giudizio in ordine alla compatibilità tra l’‘indennità’ prevista dal diritto interno e l’‘effettività’ e l’‘efficacia’ reali del diritto di recesso, attività di verifica di compatibilità di una norma interna con una di origine comunitaria, per natura di competenza del giudice europeo.
Se dovessimo allora trasferire le precedenti riflessioni al caso sottoposto all’attenzione della Corte di Giustizia, l’aspetto effettivamente sorprendente è che l’ammontare richiesto dalla ditta Tizia a titolo di ‘indennità’ per l’uso del bene (€ 318,80) è sensibilmente superiore al suo stesso valore iniziale (€ 278,00!), con il parossismo che alla Sig.ra Caia converrebbe più tenersi il computer difettoso che esercitare il suo diritto di recesso, nonostante la innegabile peculiarità di un recesso esercitato otto mesi dopo la spedizione del bene… Perché poi e, soprattutto, con quale motivazione giuridica quantificare l’‘indennità’ con gli stessi strumenti (spese di noleggio di un computer) con i quali si valuta un danno per un’azione commessa illegittimamente?
Al contrario, se è vero che la Corte di Giustizia non giustifica comunque comportamenti contrari alla buona fede, è anche vero che ben difficilmente potrebbe addebitarsi un simile comportamento alla Sig.ra Caia, atteso che è stata proprio l’illegittimità delle modalità di vendita della ditta Tizia a giustificare un termine di recesso così lungo!
E’ vero allora che la Corte ha rinviato la trattazione del caso specifico al giudice tedesco per la valutazione dei concreti elementi di fatto, che difficilmente si ritiene potranno giustificare le richieste di rimborso formulate dalla ditta Tizia, ma è anche vero che nel farlo, ha offerto al giudice nazionale elementi che, a nostro sommesso parere, ampliano in maniera prima inimmaginabile i rigidi orizzonti delle limitazioni al diritto di recesso dei consumatori europei.